Neues: aus Sachsen zur De-Facto Vergabe

Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen hat mit Beschluss vom 04.04.2011 (1/SVK/002-11) eine interessante Klarstellung der Regelungen zur De-Facto Vergabe vorgelegt.

PROBLEMATIK
Auch wenn der Schauplatz der Entscheidung wieder einmal der Sozialbereich ist, so ist diese Entscheidung doch auch für andere Bereiche wie den IT Bereich maßgeblich. Der Sozialbereich ist immer wieder dankbarer Schauplatz von vergaberechtlichen Entscheidungen. Hier tobt ein harter Kampf um die Verteilung der begrenzten öffentlichen Mittel (siehe auch Anmerkung unten). Gegenstand der Entscheidung sind Integrationsfachdienste. Sie beraten und unterstützen behinderte und schwerbehinderte Menschen bei der (Wieder)Eingliederung ins Arbeitsleben und im täglichen Arbeitsleben. Auch nicht-behinderte Menschen in oder nach einer akuten Krise werden von den Integrationsfachdiensten betreut. Der Auftraggeber hatte diese Leistungen schon zum wiederholten Male ohne ein vorheriges Vergabeverfahren vergeben und war durch die 1. Vergabekammer bereits dazu verpflichtet worden, zukünftige Integrationsleistungen auszuschreiben. War der Antragssteller des vorliegenden Verfahrens doch schon einmal leer ausgegangen. Dennoch hat der Auftraggeber erneut - diesmal eine Interimsvergabe mit begrenzter Laufzeit - ohne vorheriges Vergabeverfahren vergeben. Um sicher zu gehen hat der Auftraggeber diesmal die Zuschlagsentscheidung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. In der Hoffnung, diesmal alles richtig gemacht zu haben. Hat er nach Ansicht der 1. Vergabekammer trotzdem nicht.

Zu der Problematik der Interimsvergabe kommen wir unten nochmal.

DE-FACTO VERGABE UND §101b GWB
Die De-Facto Vergabe ist in dem neuen §101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erstmals gesetzlich geregelt. Danach sind öffentliche Aufträge, die der öffentliche Auftraggeber unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, - schwebend - unwirksam. Der Schwebzustand entfällt, wenn das nicht-berücksichtigte Unternehmen innerhalb von 30 Tage nach positiver Kenntnis der De-Facto Vergabe kein Nachprüfungsverfahren einleitet oder seit dem Vertragsschluss mehr als sechs Monate ins Land gegangen sind. Der Schwebzustand kann auch entfallen, wenn der vergebende öffentliche Auftraggeber seinen Vertragsschluss im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hat. 30 Tage danach wird der Vertrag ebenfalls wirksam, ohne dass es einer Kenntnisnahme der nicht-berücksichtigen Wettbewerber bedarf.

Soweit so gut. Der öffentliche Auftraggeber hat seine Zuschlagsentscheidung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gegeben und sich damit in Sicherheit gewogen. Fatal war jedoch nach Ansicht der 1. Vergabekammer, dass diese Bekanntmachung fehlerhaft war. Es war in der Rubrik "Zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren" nicht die zuständige 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen sondern das Sozialgericht in Leipzig eingetragen. Das Sozialgericht in Leipzig ist aber nicht für Vergabenachprüfungsverfahren zuständig. Diese Aufgabe fällt allein den Vergabekammern zu. Dies dürfte spätestens seit Erlass des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV (GKV-OrgWG) klargestellt sein (Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 58 Jahrgang 2008, 2426). Ein Rechtsmittel an das Sozialgericht wäre demnach ins Leere gegangen. Hätte es ein solches innerhalb der Frist gegeben. Hat es aber nicht.
Die 1. Vergabekammer wertete die fehlerhafte Bekanntmachung in dem Amtsblatt der Europäischen Union so, wie wenn gar keine Bekanntmachung erfolgt sei. Die 30-Tagesfrist hat mit der Bekanntmachung demnach gar nicht zu laufen begonnen.

ZULÄSSIGKEIT EINER INTERIMSVERGABE
Dennoch ist der Antragsteller hier unterlegen: Nach §101b GWB sind öffentliche Aufträge, die der öffentliche Auftraggeber unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen, nur dann unwirksam, wenn das Gesetz die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne Beteiligung anderer Unternehmer nicht vorsieht. Also ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Dies ist nach Ansicht der Vergabekammer aber für Interimsvergaben möglich gewesen.

Eine Interimsvergabe durch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich sein. Wird doch von dem vergaberechtlichen Vorrang des offenen Verfahrens abgewichen. Die Interimsvergabe war hier ausnahmsweise zulässig, weil das Vorhalten von Integrationsleistungen die Durchführung einer gesetzlichen Aufgabe seitens des öffentlichen Auftraggebers ist, die stets und ohne Unterbrechungen vorhanden sein muss. Zudem war dem öffentlichen Auftraggeber die Durchführung einer Ausschreibung im offenen Verfahren bis zum Ablauf des Vertrages des bisherigen Auftragnehmers nicht möglich.

Praxistip:
Die Bekanntmachung eines Vertragsschlusses im Amtsblatt der Europäischen Union ist sowohl von Auftraggeber als auch von Auftragnehmerseite sorgfältig zu prüfen. Gerade bei einer De-Facto Vergabe ergeben sich für einen nicht-berücksichtigen Unternehmer aufgrund der vorliegenden Entscheidung auch Möglichkeiten, ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen, wenn seit der Veröffentlichung der Zuschlagsentscheidung mehr als 30 Tage vergangen sind. Dennoch sollten Auftragnehmer in jedem Fall bei Kenntnisnahme einer De-Facto Vergabe schnell handeln, um Nachteile zu vermeiden.
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb für eine Interimsvergabe durchzuführen ist mit hohen Risiken seitens des Auftraggebers verbunden. Er sollte hierzu sehr gute Gründe haben und diese auch sorgfältig in einem Vergabevermerk dokumentieren. Diese Dokumentation sollte unbedingt auch eine klare Begründung für die Dauer des Interimsbetriebes enthalten. Grundsätzlich sollte der Interimsbetrieb nicht länger als 12 Monate dauern und danach eine förmliche Ausschreibung durchgeführt werden. Hier sollte auch berücksichtigt werden, dass Mängel in der Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens zu einer Aufhebung der Vergabeentscheidung führen können.
Anmerkung
Aktuell ist im sozialrechtlichen Bereich die aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 10. März 2011 in der Rechtssache C 274/09 beachtenswert. Dort hatte der EugH die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerische Rettungsdienstgesetz als eine Dienstleistungskonzession angesehen hat, die nicht dem Vergaberecht unterliegt und damit nicht ausschreibungspflichtig ist. In Reaktion darauf hat beispielsweise das Land Niedersachsen bereits angekündigt, das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz hin zum bayerischen Modell zu ändern.

Die Münchner IT-Recht Kanzlei ist eine Sozietät, die diverse Schutzpakete für Online-Händler anbietet und bereits in den letzten Jahren über 1500 gewerbliche Interentpräsenzen vor Abmahnungen abgesichert hat.

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IT-Recht-Kanzlei
Max-Lion Keller
Alter Messeplatz 2
80339 München
m.keller@it-recht-kanzlei.de
089/13014330
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PROBLEMATIK
Auch wenn der Schauplatz der Entscheidung wieder einmal der Sozialbereich ist, so ist diese Entscheidung doch auch für andere Bereiche wie den IT Bereich maßgeblich. Der Sozialbereich ist immer wieder dankbarer Schauplatz von vergaberechtlichen Entscheidungen. Hier tobt ein harter Kampf um die Verteilung der begrenzten öffentlichen Mittel (siehe auch Anmerkung unten). Gegenstand der Entscheidung sind Integrationsfachdienste. Sie beraten und unterstützen behinderte und schwerbehinderte Menschen bei der (Wieder)Eingliederung ins Arbeitsleben und im täglichen Arbeitsleben. Auch nicht-behinderte Menschen in oder nach einer akuten Krise werden von den Integrationsfachdiensten betreut. Der Auftraggeber hatte diese Leistungen schon zum wiederholten Male ohne ein vorheriges Vergabeverfahren vergeben und war durch die 1. Vergabekammer bereits dazu verpflichtet worden, zukünftige Integrationsleistungen auszuschreiben. War der Antragssteller des vorliegenden Verfahrens doch schon einmal leer ausgegangen. Dennoch hat der Auftraggeber erneut - diesmal eine Interimsvergabe mit begrenzter Laufzeit - ohne vorheriges Vergabeverfahren vergeben. Um sicher zu gehen hat der Auftraggeber diesmal die Zuschlagsentscheidung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. In der Hoffnung, diesmal alles richtig gemacht zu haben. Hat er nach Ansicht der 1. Vergabekammer trotzdem nicht.

Zu der Problematik der Interimsvergabe kommen wir unten nochmal.

DE-FACTO VERGABE UND §101b GWB
Die De-Facto Vergabe ist in dem neuen §101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erstmals gesetzlich geregelt. Danach sind öffentliche Aufträge, die der öffentliche Auftraggeber unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, - schwebend - unwirksam. Der Schwebzustand entfällt, wenn das nicht-berücksichtigte Unternehmen innerhalb von 30 Tage nach positiver Kenntnis der De-Facto Vergabe kein Nachprüfungsverfahren einleitet oder seit dem Vertragsschluss mehr als sechs Monate ins Land gegangen sind. Der Schwebzustand kann auch entfallen, wenn der vergebende öffentliche Auftraggeber seinen Vertragsschluss im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hat. 30 Tage danach wird der Vertrag ebenfalls wirksam, ohne dass es einer Kenntnisnahme der nicht-berücksichtigen Wettbewerber bedarf.

Soweit so gut. Der öffentliche Auftraggeber hat seine Zuschlagsentscheidung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gegeben und sich damit in Sicherheit gewogen. Fatal war jedoch nach Ansicht der 1. Vergabekammer, dass diese Bekanntmachung fehlerhaft war. Es war in der Rubrik "Zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren" nicht die zuständige 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen sondern das Sozialgericht in Leipzig eingetragen. Das Sozialgericht in Leipzig ist aber nicht für Vergabenachprüfungsverfahren zuständig. Diese Aufgabe fällt allein den Vergabekammern zu. Dies dürfte spätestens seit Erlass des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV (GKV-OrgWG) klargestellt sein (Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 58 Jahrgang 2008, 2426). Ein Rechtsmittel an das Sozialgericht wäre demnach ins Leere gegangen. Hätte es ein solches innerhalb der Frist gegeben. Hat es aber nicht.
Die 1. Vergabekammer wertete die fehlerhafte Bekanntmachung in dem Amtsblatt der Europäischen Union so, wie wenn gar keine Bekanntmachung erfolgt sei. Die 30-Tagesfrist hat mit der Bekanntmachung demnach gar nicht zu laufen begonnen.

ZULÄSSIGKEIT EINER INTERIMSVERGABE
Dennoch ist der Antragsteller hier unterlegen: Nach §101b GWB sind öffentliche Aufträge, die der öffentliche Auftraggeber unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen, nur dann unwirksam, wenn das Gesetz die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne Beteiligung anderer Unternehmer nicht vorsieht. Also ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Dies ist nach Ansicht der Vergabekammer aber für Interimsvergaben möglich gewesen.

Eine Interimsvergabe durch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich sein. Wird doch von dem vergaberechtlichen Vorrang des offenen Verfahrens abgewichen. Die Interimsvergabe war hier ausnahmsweise zulässig, weil das Vorhalten von Integrationsleistungen die Durchführung einer gesetzlichen Aufgabe seitens des öffentlichen Auftraggebers ist, die stets und ohne Unterbrechungen vorhanden sein muss. Zudem war dem öffentlichen Auftraggeber die Durchführung einer Ausschreibung im offenen Verfahren bis zum Ablauf des Vertrages des bisherigen Auftragnehmers nicht möglich.

Praxistip:
Die Bekanntmachung eines Vertragsschlusses im Amtsblatt der Europäischen Union ist sowohl von Auftraggeber als auch von Auftragnehmerseite sorgfältig zu prüfen. Gerade bei einer De-Facto Vergabe ergeben sich für einen nicht-berücksichtigen Unternehmer aufgrund der vorliegenden Entscheidung auch Möglichkeiten, ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen, wenn seit der Veröffentlichung der Zuschlagsentscheidung mehr als 30 Tage vergangen sind. Dennoch sollten Auftragnehmer in jedem Fall bei Kenntnisnahme einer De-Facto Vergabe schnell handeln, um Nachteile zu vermeiden.
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb für eine Interimsvergabe durchzuführen ist mit hohen Risiken seitens des Auftraggebers verbunden. Er sollte hierzu sehr gute Gründe haben und diese auch sorgfältig in einem Vergabevermerk dokumentieren. Diese Dokumentation sollte unbedingt auch eine klare Begründung für die Dauer des Interimsbetriebes enthalten. Grundsätzlich sollte der Interimsbetrieb nicht länger als 12 Monate dauern und danach eine förmliche Ausschreibung durchgeführt werden. Hier sollte auch berücksichtigt werden, dass Mängel in der Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens zu einer Aufhebung der Vergabeentscheidung führen können.
Anmerkung
Aktuell ist im sozialrechtlichen Bereich die aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 10. März 2011 in der Rechtssache C 274/09 beachtenswert. Dort hatte der EugH die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Bayerische Rettungsdienstgesetz als eine Dienstleistungskonzession angesehen hat, die nicht dem Vergaberecht unterliegt und damit nicht ausschreibungspflichtig ist. In Reaktion darauf hat beispielsweise das Land Niedersachsen bereits angekündigt, das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz hin zum bayerischen Modell zu ändern.

Die Münchner IT-Recht Kanzlei ist eine Sozietät, die diverse Schutzpakete für Online-Händler anbietet und bereits in den letzten Jahren über 1500 gewerbliche Interentpräsenzen vor Abmahnungen abgesichert hat.

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